Le point sur les actes accomplis pour le compte d’une société en formation

Vous envisagez de créer une société et vous vous interrogez sur le contexte de cette création, notamment sur les actes qu’il va être nécessaire de conclure avant même que la société puisse être immatriculée. Quelle(s) solution(s) existent pour vous permettre de tout concilier ?

1) Société en formation : qu’est-ce que c’est ?

Une société créée… Une société est considérée comme créée dès lors que ses fondateurs conviennent ensemble, par le biais d’un contrat, d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. On parle alors de « contrat de société ».

… mais pas encore immatriculée. Cette entente autour d’un projet commun marque le point de départ de la société, mais précède nécessairement l’immatriculation de celle-ci. Or, l’immatriculation d’une société auprès du Registre du Commerce et des sociétés (RCS) marque la date à laquelle la société acquiert la personnalité morale, c’est-à-dire des droits et obligations qui lui sont propres en tant que « personne ».

2) Société en formation : quelles difficultés ?

En pratique, seule une société qui a la personnalité morale (et qui est donc immatriculée) a le pouvoir de contracter en son nom et peut ainsi signer un bail commercial, ouvrir un compte bancaire, s’engager contractuellement auprès de clients ou de fournisseurs, etc.

Des problématiques concrètes. Une société qui n’est pas encore immatriculée (on parle de « société en formation ») se trouve donc confrontée au dilemme de lancer les démarches nécessaires à l’exercice de son activité, sans pouvoir les effectuer valablement elle-même, faute de personnalité morale.

Une solution ? Pour pallier cette difficulté, il est possible, pour les fondateurs de la société, de s’engager au nom et pour le compte de la société en formation, qui reprendra, une fois son immatriculation effectuée, l’ensemble des actes accomplis en son nom et pour son compte.

Concrètement, cela signifiera que la société se substituera aux associés ayant pris l’acte pour l’exécution de leurs engagements.

3) Actes accomplis au nom d’une société en formation : quelles conditions ?

Une mention obligatoire dans l’acte. Pour que l’acte soit valablement passé au nom et pour le compte de la société en formation, il est impératif qu’y figure une mention qui le précise sans ambiguïté.

Quels enjeux ? Faute que l’acte mentionne qu’il est passé « au nom et pour le compte de la société en formation », dont les éléments d’identification sont donnés, l’acte ne pourra pas être repris par la société après son immatriculation. Ce qui signifiera donc qu’il restera à la charge du fondateur qui l’a pris !

3 procédures de reprises distinctes. Outre la mention obligatoire, la reprise de l’acte passé au nom et pour le compte de la société en formation après son immatriculation nécessite le respect de l’une des 3 procédures suivantes :

- l’annexion aux statuts de la société d’un état des actes passés pour le compte de la société en formation ;

- la délivrance d’un mandat « spécial » au fondateur passant l’acte ;

- une décision collective des associés.

La reprise peut-elle être implicite ? Non ! La reprise d’un acte passé pour le compte d’une société en formation ne peut pas être implicite : en pratique, elle ne peut donc pas résulter de l’exécution, par la société, de l’engagement pris.

1re solution : l’état annexé aux statuts. Dans l’hypothèse où l’acte passé au nom de la société en formation est pris avant la signature des statuts de celle-ci par les associés, il est possible d’annexer aux statuts un état précis des actes passés pour le compte de la société en formation.

Lors de la signature des statuts, la société reprend donc automatiquement les engagements qui ont été passés en son nom avant son immatriculation.

Attention, il est nécessaire, pour que cette procédure de reprise soit valide, que l’état annexé aux statuts soit suffisamment clair et dénué d’ambiguïté concernant les actes qui doivent être repris.

2e solution : le mandat délivré à un associé. Autre solution, il est aussi possible que l’un des fondateurs de la société obtienne des autres associés ou actionnaires un mandat « spécial » qui l’autorise à prendre des engagements pour le compte de la société en formation.

A noter. Il s’agit ici de l’hypothèse où les statuts de la société ont été signés par l’ensemble des associés, mais où la société n’a pas encore été immatriculée.

Attention ! Là encore, il est nécessaire que le mandat détermine avec précision les actes concernés et les modalités de leur exécution. Il peut figurer dans les statuts ou être conclu par le biais d’un acte séparé.

Si le mandat donné est valable, la société, une fois immatriculée, reprend automatiquement les engagements passés en son nom.

Point important, notez que le mandataire reste responsable des fautes qu’il commet dans l’exécution du mandat à l’égard de ses mandants.

3e solution : la décision des associés. Dernière solution, les associés peuvent aussi opter pour l’adoption d’une décision collective prise après l’immatriculation de la société visant à reprendre les actes accomplis avant celle-ci en son nom.

A quelle majorité ? Sauf clause contraire des statuts, il est prévu que la reprise des engagements souscrits pour le compte de la société en formation ne peut, après l’immatriculation de celle-ci, résulter que d’une décision prise à la majorité des associés.

4) Reprise des actes passés au nom de la société en formation : quels effets ?

Le principe. Dès lors que toutes les conditions sont réunies (mention obligatoire dans l’acte + procédure de reprise), la société va reprendre pour son compte l’ensemble des actes accomplis en son nom et pour son compte.

Cela signifie donc, corrélativement, que le ou les fondateurs qui ont passé les actes sont, sauf exception, libérés de leurs obligations à l’égard du cocontractant. A ce titre, retenez que les actes concernés sont censés avoir été souscris dès l’origine par la société.

En conclusion

Les fondateurs d’une société qui n’est pas encore immatriculée ont la faculté de passer en son nom les actes essentiels au démarrage de son activité. Pour que ces actes soient, par la suite, valablement repris par la société, il est nécessaire d’observer un formalisme strict, qu’il convient de maîtriser !

Sources :

- Article L 210-6 du Code de commerce

- Articles R 210-5 et suivants du Code de commerce (SARL et sociétés par actions)

- Article 6 du décret n° 78-704 du 3 juillet 1978 (pour les SNC ou SCS)

- Articles 1991 et suivants du Code civil (fautes du mandataire)